9月30日，據(jù)上海市人大常委會辦公廳發(fā)布公告,，《上海市數(shù)據(jù)條例（草案）》（以下簡稱“草案”）面向社會公開征求意見,，時間截至10月20日。
南都記者注意到,，草案要求推進數(shù)據(jù)權益保護和流通使用,，為數(shù)據(jù)交易行為制定一系列規(guī)范。對于違規(guī)交易數(shù)據(jù)的,，最高可罰款100萬元,。另外，草案還規(guī)定市場主體不得濫用技術設置不公平交易條件,，情節(jié)嚴重者將被處以上一年度營業(yè)額5%以下罰款,，最高不超過5000萬元。
有專家表示,，草案可以看作是推進數(shù)據(jù)要素市場建設的實質性步驟,，也可以看作上海市實施全面數(shù)字化轉型的立法保障,。重點凸顯的是政府、企業(yè),、社會的數(shù)據(jù)能夠拿出來流通使用,。
文 / 孫朝 黃慧詩
明確從采集到應用的數(shù)據(jù)“權益”
2020年4月，中共中央發(fā)布《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》,，數(shù)據(jù)也被納入生產(chǎn)要素范圍,，與土地、勞動力,、技術,、資本并列。
草案系地方政府在數(shù)據(jù)領域作出基礎性,、綜合性立法的再一次嘗試,。此前，已有山東,、重慶,、深圳等地出臺數(shù)據(jù)發(fā)展相關條例。其中,，《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》今年7月正式對外發(fā)布,，將于明年1月1日正式實施。
南都記者梳理發(fā)現(xiàn),，草案共10章91條,，重點圍繞數(shù)據(jù)財產(chǎn)及交易權益，公共數(shù)據(jù)共享,、開放及授權運營,，數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展及城市數(shù)字化等三部分內容征求意見建議。
草案提出,，上海市要統(tǒng)籌推進數(shù)據(jù)的權益保護,、流通利用和安全管理。遵循數(shù)據(jù)資源開發(fā)與保護并舉,、創(chuàng)新突破與包容審慎監(jiān)管并舉的原則,，促進數(shù)據(jù)開放應用，實施分類分級保護,，強化個人信息保護,。
華東政法大學教授、互聯(lián)網(wǎng)法治研究院院長高富平分析認為,，草案可以看作是推進數(shù)據(jù)要素市場建設的實質性步驟,，也可以看作上海市實施全面數(shù)字化轉型的立法保障。重點凸顯的是政府,、企業(yè),、社會的數(shù)據(jù)能夠拿出來流通使用,。
草案在數(shù)據(jù)權益保障章節(jié)中明確，自然人對涉及其個人信息的數(shù)據(jù),，依法享有人格權益,。自然人、法人和非法人組織對以合法方式獲取的數(shù)據(jù),、合法處理數(shù)據(jù)形成的數(shù)據(jù)產(chǎn)品和服務,，依法享有財產(chǎn)權益。同時,，草案闡述了數(shù)據(jù)相關的收集權益,、使用加工權益、交易權益以及突發(fā)事件中的數(shù)據(jù)收集,。
在熟悉數(shù)據(jù)立法的世輝律師事務所合伙人王新銳看來,，草案中使用“數(shù)據(jù)權益”這一概念，與個人信息保護法中“個人信息權益”思路一致,。這意味著保護的不是絕對的,、排他的權利，而要平衡其他合法權益,。從這個角度來說,，草案并沒有為數(shù)據(jù)權屬創(chuàng)立新的規(guī)則。
對于數(shù)據(jù)權屬問題,，對外經(jīng)貿(mào)大學數(shù)字經(jīng)濟與法律創(chuàng)新研究中心執(zhí)行主任許可向南都記者表示,，“數(shù)據(jù)權利作為基本權，我不認為地方法規(guī)對此有規(guī)定權限,。因為數(shù)據(jù)是流動的,，比如一個公司在上海有數(shù)據(jù)權，但在北京就沒有（數(shù)據(jù)權）了,，這不是很奇怪嗎？”
他認為,，草案中的數(shù)據(jù)權益是在數(shù)據(jù)安全法的框架下去規(guī)定利益,，而非權利。高富平也認為,，對于數(shù)據(jù)權屬問題,，“由于國家層面的立法沒有非常明確，地方可以動腦筋的地方不是特別多,?！痹谶@種情況下，草案采用了“數(shù)據(jù)權益”這一比較模糊的概念,。
“它沒有說你享有所有權還是使用權,，而是說你作為收集者或加工者享有權益,。”高富平認為,，草案對于數(shù)據(jù)權益采用的是行為規(guī)范的方式,。從數(shù)據(jù)產(chǎn)生、被采集,、被加工到最終被應用的過程中,，不同環(huán)節(jié)的數(shù)據(jù)處理者都享有相應權益。通過行為規(guī)范的方式,，讓數(shù)據(jù)利用秩序得以形成,，“這樣一個規(guī)定大致可以滿足數(shù)據(jù)從原始采集到加工、再到交易這種鏈條,?！?/p>
“不得利用數(shù)據(jù)壟斷地位操縱市場”
值得注意的是，草案專設了個人信息特別保護章節(jié),，對久受詬病的過度收集,、平臺告知乃至人臉識別都有所回應。
例如,，草案擬規(guī)定在處理涉及個人信息的數(shù)據(jù)時,，除非個人信息為提供產(chǎn)品或服務所必需，否則數(shù)據(jù)處理者不得以自然人不同意為由拒絕提供產(chǎn)品或服務,。且數(shù)據(jù)處理者有義務告知個人數(shù)據(jù)處理的相關信息,，告知時不得使用晦澀難懂、冗長繁瑣,、難以理解的文字,。
對于人臉識別，草案強調了人臉識別設備的安裝應當是出于維護公共安全的必需性,，涉及區(qū)域包括商場,、超市、公園,、賓館,、居住小區(qū)等公共場所。處理人臉識別信息的,，應當限于告知范圍,，不得超出范圍自行或者委托第三方進行。
另外草案擬規(guī)定,，處理涉及自然人生物識別信息的數(shù)據(jù)時,，應具有特定目的和充分的必要性，并取得自然人的單獨同意,。同時提供實現(xiàn)該目的的其他替代方案,，以充分保障自然人的選擇權,。
在數(shù)據(jù)壟斷方面，草案主要圍繞公平競爭原則展開闡述,，要求市場主體不得利用數(shù)據(jù)壟斷地位操縱市場,、設置排他性合作條款、濫用大數(shù)據(jù)分析設置不公平交易條件等,，侵犯消費者權益,。其中，通過自動化決策進行信息推送,、商業(yè)營銷的數(shù)據(jù)處理者,，應同時提供不針對其個人特征的選項，或者便捷的拒絕方式,。
濫用技術手段,、設置不公平交易條件的，違規(guī)者將被沒收違法所得,，情節(jié)嚴重的將被處以上一年度營業(yè)額5%以下罰款,，最低不低于100萬元，最高不超過5000萬元,。另外,，實施數(shù)據(jù)壟斷行為的，相關信息還會被納入上海市公共信用信息服務平臺,。
王新銳認為,，本次反壟斷法的修訂中，數(shù)據(jù)壟斷也是被廣泛關注的問題,。草案對此做出了回應,，但規(guī)定較為原則性，并未對“數(shù)據(jù)壟斷地位”做出明確界定,，“當然這一直是實務中的一個難點,。”
“數(shù)據(jù)只是壟斷考量的一個內容,，但是數(shù)據(jù)本身很難說是壟斷性的,。比如說我要判斷（某個市場主體）是否占有市場支配地位，需要綜合各種因素,，比如市場份額,、用戶量以及數(shù)據(jù)等,?！痹S可告訴南都記者。
高富平也持有類似看法,，不同于市場壟斷有一套判斷規(guī)則,，數(shù)據(jù)壟斷不能用一個絕對數(shù)值去衡量,。因為即便數(shù)據(jù)再多，如果保持開放,，也不一定形成壟斷,。“當數(shù)據(jù)壟斷作為一個法律術語時,，嚴格來講應該是利用數(shù)據(jù)實施壟斷市場的行為,。”
“數(shù)據(jù)交易不應該用傳統(tǒng)的市場范式”
草案第五十四條擬規(guī)定,，市場主體以合法方式獲取的數(shù)據(jù),，以及合法處理數(shù)據(jù)形成的數(shù)據(jù)產(chǎn)品和服務可以依法交易，未依法獲得授權的個人信息,、未經(jīng)依法開放的公共數(shù)據(jù)等除外,。市場主體違反此規(guī)定交易數(shù)據(jù)，最高可被罰款100萬元,。
在高富平看來,，只要獲取的數(shù)據(jù)和獲取數(shù)據(jù)的手段合法不侵權，那么取得的公共數(shù)據(jù)就應該是可以自由使用交易的數(shù)據(jù),。禁止交易未經(jīng)開放的公共數(shù)據(jù)可能會加劇政府對于公共數(shù)據(jù)的“壟斷”,。
“如果所有公共數(shù)據(jù)必須經(jīng)政府開放后，市場主體才能使用,，我覺得可能會導致政府對公共數(shù)據(jù)的控制,，妨礙數(shù)據(jù)流通?！?/p>
《上海市公共數(shù)據(jù)開放暫行辦法》規(guī)定,，對涉及商業(yè)秘密、個人隱私,，或者法律法規(guī)規(guī)定不得開放的公共數(shù)據(jù),，列入非開放類；對數(shù)據(jù)安全和處理能力要求較高,、時效性較強或者需要持續(xù)獲取的公共數(shù)據(jù),，列入有條件開放類；其他公共數(shù)據(jù)列入無條件開放類,。
許可認為,，未經(jīng)依法開放的公共數(shù)據(jù)可能指的是有條件開放類和非開放類的數(shù)據(jù)，“未經(jīng)依法開放的公共數(shù)據(jù)”的表述容易引起歧義,。公共數(shù)據(jù)原則上來說是服務于公共目的,，為全民以及國家利益服務，因此它不屬于哪一個政府機構。
“數(shù)據(jù)作為一個非常特殊的資源,，特殊在于其價值是不固定的,，而取決于它能夠和多少其他數(shù)據(jù)結合匹配，形成更大的數(shù)據(jù)集或數(shù)據(jù)池,。所以數(shù)據(jù)交易不應該用傳統(tǒng)的市場范式,，最核心的是把數(shù)據(jù)的供給和需求連接起來，通過分布式的網(wǎng)絡進行計算,，建立一個安全可信的交易環(huán)境,。”高富平說道,。
