高通(72.29, 1.58, 2.23%)公司董事長(zhǎng)保羅·雅各布斯(PaulE.Jacobs)和他的整個(gè)高管團(tuán)隊(duì)今年都不得不頻繁奔波于中美之間，中國(guó)反壟斷調(diào)查灼燒著這家全球芯片巨頭已達(dá)10個(gè)月,。
高通的焦躁和不安在2014年9月份得到了體現(xiàn),。9月舉行的天津達(dá)沃斯論壇上，雅各布斯高調(diào)出席了關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的三場(chǎng)討論,。隨后的9月12日,，他的同事——高通公司總裁德里克·阿伯利(DerekAberle)又趕往北京,，與國(guó)家發(fā)改委官員會(huì)面,，商討高通壟斷案的解決。
此前一天,，負(fù)責(zé)中國(guó)反壟斷調(diào)查的國(guó)家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局(下稱“發(fā)改委反壟斷局”)局長(zhǎng)許昆林在一場(chǎng)新聞吹風(fēng)會(huì)上說(shuō)，高通案很快會(huì)進(jìn)入處罰程序,。
在這個(gè)涉及到反壟斷與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的交叉地帶,，如何既懲治壟斷，又保護(hù)創(chuàng)新,，是一個(gè)全球性的難題,。而在這個(gè)涉及跨國(guó)公司的案例中，如何不被指責(zé)為選擇性執(zhí)法,，做到讓被執(zhí)法者心服口服,，也考驗(yàn)著年輕的中國(guó)反壟斷部門(mén)的執(zhí)法能力。
誰(shuí)舉報(bào)了高通,？
高通案迄今歷時(shí)10個(gè)月,。
從目前公開(kāi)的信息來(lái)看，發(fā)改委于去年11月份,，在同一時(shí)間對(duì)高通中國(guó)(北京)和上海公司兩個(gè)辦公的地方進(jìn)行了黎明突襲調(diào)查(dawnraid),，調(diào)取了相關(guān)的文件資料，之后同時(shí)對(duì)國(guó)內(nèi)外很多家企業(yè),，包括手機(jī)制造企業(yè),、芯片制造企業(yè)，以及相關(guān)的其他企業(yè)都發(fā)出了協(xié)助調(diào)查的通知,。
2013年11月25日,，高通公司發(fā)表聲明稱，發(fā)改委已經(jīng)啟動(dòng)了對(duì)公司的反壟斷調(diào)查,。
在今年2月,，初步印證了舉報(bào)反映的一些事實(shí)。
4月3日～9月12日期間,，高通的全球CEO率領(lǐng)七八個(gè)副總裁分別五次率團(tuán)到國(guó)家發(fā)改委交換意見(jiàn)并接受詢問(wèn),，并且拜見(jiàn)了國(guó)務(wù)院副總理兼反壟斷委員會(huì)主任汪洋。
不過(guò),，與華為實(shí)名向發(fā)改委舉報(bào)IDC公司不同的是,，此次涉及到高通的舉報(bào)者卻一直隱藏幕后。
許昆林在發(fā)布會(huì)上透露,，2009年有兩家美國(guó)企業(yè)來(lái)舉報(bào),，當(dāng)時(shí)《反壟斷法》剛剛實(shí)施沒(méi)有多久，就一邊學(xué)習(xí)一邊執(zhí)法，其間進(jìn)行了前期研究,、調(diào)查,。直到去年，舉報(bào)開(kāi)始明顯集中,，加入了亞洲其他國(guó)家和地區(qū)的企業(yè),，還有國(guó)內(nèi)的企業(yè)舉報(bào)高通公司濫用市場(chǎng)支配地位，存在收取不公平的高價(jià)許可費(fèi)的問(wèn)題,。經(jīng)過(guò)外圍調(diào)查掌握信息以后,，進(jìn)行了立案調(diào)查。
北京大學(xué)經(jīng)濟(jì)法研究所所長(zhǎng)盛杰民對(duì)《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者回憶說(shuō),，早在2007～2008年,，《反壟斷法》剛剛通過(guò)，就有不少中外廠商帶著各種舉報(bào)的書(shū)面材料,，以及研究報(bào)告找到他,，指責(zé)高通濫用市場(chǎng)支配地位。但是由于恐懼,，當(dāng)時(shí)不論是企業(yè)還是執(zhí)法機(jī)構(gòu),，并沒(méi)有人敢牽頭。
在發(fā)改委調(diào)查高通公司之前,，用高通一名員工的說(shuō)法,，美國(guó)總部還是一片歌舞升平，并不知道亞洲面臨的危險(xiǎn),；而現(xiàn)在,，整個(gè)公司沉浸在一種憂心忡忡的氣氛里。
“罰金不是最可怕的,，最可怕的是,，商業(yè)模式被否定。”上述員工說(shuō),。
其他的負(fù)面影響也驗(yàn)證了這種博弈的慘烈程度,。最近一年，隨著發(fā)改委調(diào)查的進(jìn)展,，高通股票僅為納斯達(dá)克(4255.53, 41.88, 0.99%)大盤(pán)漲勢(shì)的約1/3,，并在最近的3個(gè)月，出現(xiàn)了股價(jià)下跌,。高通接受反壟斷調(diào)查給投資者帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn),，也已有多位美股分析師重點(diǎn)提示。
多位知情人士透露,，高通公司已動(dòng)用美國(guó)財(cái)長(zhǎng)雅各布·盧(JacobLew)和美國(guó)商務(wù)部長(zhǎng)等高層官員,，在中美多雙邊會(huì)談場(chǎng)合游說(shuō),。
遭遇中國(guó)反壟斷調(diào)查之前，高通曾分別在日本,、歐盟和韓國(guó)分別接受調(diào)查,，最終2009年分別有了結(jié)論。其中歐盟終止調(diào)查,，而日本和韓國(guó)則分別做出了行政處罰,，日本公平貿(mào)易委員會(huì)僅僅要求其糾正壟斷行為，韓國(guó)則對(duì)高通處以2.08億美元的罰款,。
中國(guó)的調(diào)查一出,，便引發(fā)了全球關(guān)注。其特別之處在于,，中國(guó)反壟斷當(dāng)局對(duì)高通的調(diào)查范圍，包含了歐,、日,、韓的調(diào)查范圍總和，并觸及了高通的核心商業(yè)模式,。
令人恐懼的高通
數(shù)據(jù)顯示,，手機(jī)應(yīng)用基帶芯片(負(fù)責(zé)無(wú)線通信功能的核心芯片)一年的全球產(chǎn)值在160億美元至190億美元之間，高通就占據(jù)了其中50%以上的份額,。
但在數(shù)據(jù)以外,，讓《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者驚訝的是，越深入地去了解,，越發(fā)現(xiàn)全產(chǎn)業(yè)鏈對(duì)高通的恐懼之深,。這種恐懼不僅包括它的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，甚至也包括它的下游企業(yè),、運(yùn)營(yíng)商等,。
一位了解內(nèi)情的律師說(shuō)，其從未見(jiàn)過(guò)一家類似高通這樣的公司,，讓其所有客戶都如此害怕,。而其下游的業(yè)內(nèi)人士則描述說(shuō)，業(yè)界對(duì)高通都已經(jīng)深惡痛絕了,，對(duì)它的反壟斷調(diào)查簡(jiǎn)直大快人心,。
“我們都覺(jué)得它按照整機(jī)收專利費(fèi)的方式太流氓了，整個(gè)產(chǎn)業(yè)界都有動(dòng)力去起訴它,。但是人家強(qiáng)勢(shì),，有核心專利。”其中一位下游業(yè)內(nèi)人士描述說(shuō),。
高通的主要收益來(lái)自于兩部分：專利授權(quán)和手機(jī)基帶芯片(負(fù)責(zé)無(wú)線通信功能的核心芯片)出售,。
手機(jī)制造商如果使用了高通芯片，要付芯片的錢(qián)及專利費(fèi)；設(shè)備商建基站的芯片如果使用了高通專利,，則得付專利費(fèi),。對(duì)于中國(guó)的三家運(yùn)營(yíng)商來(lái)說(shuō)，一方面需要采購(gòu)手機(jī)廠商的定制機(jī)(比如iPhone),；另一方面,，還需要采購(gòu)設(shè)備商(包括華為、中興,、諾基亞(8, 0.10,1.27%)等)生產(chǎn)的設(shè)備,，得間接付出兩份專利許可費(fèi)用。
由于質(zhì)量穩(wěn)定,，在手機(jī)行業(yè)內(nèi),，中高端手機(jī)幾乎都只使用高通的芯片。比如,，蘋(píng)果(99.86, 0.05, 0.05%)和三星如果需要研發(fā)一款新的高端手機(jī),，必須要高通來(lái)生產(chǎn)這種芯片；一個(gè)新的技術(shù)產(chǎn)生,，如果高通一直沒(méi)有生產(chǎn)這款芯片,，那么這個(gè)行業(yè)也不會(huì)被看好。一個(gè)明顯的例子是,，在3G時(shí)代,，中國(guó)自主研發(fā)的TD-SCDMA牌照，交給了當(dāng)時(shí)用戶最多,、信號(hào)最好的中國(guó)移動(dòng),，但是高通對(duì)此并不看好，遲遲不生產(chǎn)支持該標(biāo)準(zhǔn)的手機(jī)芯片,，導(dǎo)致移動(dòng)定制版的iPhone直到去年末才生產(chǎn)出來(lái),。
“考慮到用戶群覆蓋，和移動(dòng)高層的各種補(bǔ)貼讓利的談判,，最終高通才同意生產(chǎn)芯片,。”一位中國(guó)移動(dòng)人士對(duì)本報(bào)記者說(shuō)。
一位國(guó)內(nèi)大型廠商的前手機(jī)負(fù)責(zé)人對(duì)本報(bào)記者說(shuō),，在中高端機(jī)型領(lǐng)域,，目前，除了華為,、中興等企業(yè)生產(chǎn)的手機(jī)僅有部分自主研發(fā)的芯片,，大部分的手機(jī)廠商比如蘋(píng)果、三星,、聯(lián)想,、酷派,、小米，都直接購(gòu)買(mǎi)高通芯片生產(chǎn)手機(jī),，其市場(chǎng)占有率有絕對(duì)優(yōu)勢(shì),。
這些生產(chǎn)商不得不接受高通價(jià)格或者專利費(fèi)比例。因?yàn)椋?ldquo;如果有誰(shuí)敢挑戰(zhàn)它,，可能被停止供貨,，停止合作了，或者其他方式搞你,，沒(méi)有人能承受得起,。”
此外，在中低端芯片領(lǐng)域可以和高通達(dá)到分庭抗禮的聯(lián)發(fā)科,，也有大量的基礎(chǔ)專利來(lái)自高通公司,。
前述業(yè)內(nèi)人士所描述的“流氓行為”，則主要表現(xiàn)在高通的核心商業(yè)模式,，也即專利收費(fèi)計(jì)費(fèi)基礎(chǔ),，以及過(guò)高的專利許可費(fèi)。而高通本質(zhì)上,，是一個(gè)典型的靠專利權(quán)收許可費(fèi)來(lái)盈利的公司。
這也正是中國(guó)發(fā)改委與高通談判的最難點(diǎn),，會(huì)造成全球連鎖反應(yīng)的重點(diǎn)所在,。
前述業(yè)內(nèi)人士描述說(shuō)，一般收專利費(fèi)的方式是,，如果你用了我的專利,，就按涉及專利的部分作為計(jì)算比例的基數(shù)。比如你發(fā)明了一種電燈的照明方法,，電燈的生產(chǎn)廠商如果用了這個(gè)專利,，生產(chǎn)了電燈，根據(jù)談判結(jié)果,，將營(yíng)業(yè)額的3%~5%作為專利費(fèi)補(bǔ)償給你,。如果你的專利是關(guān)于燈泡的，那么賣燈泡的時(shí)候才會(huì)給你付錢(qián),，也就是燈泡售價(jià)的3%~5%,。但是，燈泡外面有很漂亮的底座,，最終整個(gè)燈需要100元,，按照高通的方式，是按照100元的整燈基數(shù)來(lái)收取專利費(fèi),。
具體來(lái)說(shuō),，高通的方式是,，只生產(chǎn)芯片，芯片如果只賣10美元,，把芯片用在iPhone里面,，最終手機(jī)賣出了600美元，那么需要支付整個(gè)iPhone的5%作為專利費(fèi),。即便蘋(píng)果手機(jī)還包括屏幕,、攝像頭、內(nèi)存,、GPS等其他功能,。
“隨著手機(jī)功能越來(lái)越強(qiáng)，價(jià)格逐漸上漲,，芯片還是那個(gè)芯片,，但專利費(fèi)也漲價(jià)了，就不合理了,。”前述業(yè)內(nèi)人士說(shuō),。
一個(gè)在業(yè)內(nèi)廣為流傳的真實(shí)笑話是，某運(yùn)營(yíng)商高管在一個(gè)場(chǎng)合遇到高通全球CEO,，對(duì)他提意見(jiàn)說(shuō),，我覺(jué)得你們收專利費(fèi)用的方式很不合理。將來(lái)汽車?yán)锩娑夹枰型ㄐ拍K實(shí)現(xiàn)車聯(lián)網(wǎng),，如果寶馬車?yán)锩嬉灿媚愀咄ㄐ酒脑?，我是不是就得把整個(gè)寶馬售價(jià)的5%作為專利費(fèi)交給你？
高通全球CEO略有所思,，點(diǎn)了點(diǎn)頭說(shuō)：“理論上是這樣的,。”
高通公司于1985年成立時(shí)，還是一家比較小的創(chuàng)業(yè)型科技公司,，這家公司研發(fā)了一套關(guān)鍵通信技術(shù)CDMA(碼分多址),，由于技術(shù)先進(jìn)，成為了全球三大3G標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ),。這就像樹(shù)的根和主干,，任何一個(gè)只要生產(chǎn)手機(jī)基站、手機(jī)的公司,，涉及的技術(shù)都猶如這個(gè)主干上生發(fā)出來(lái)的枝葉,，都得給它交專利費(fèi)。
在3G時(shí)代,，三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)都是CDMA的,。在中國(guó)，聯(lián)通使用的WCDMA,、移動(dòng)使用的TD-SCDMA,以及電信使用的CDMA2000是CDMA的不同方式,，都基于這個(gè)技術(shù),。高通因此蓬勃發(fā)展起來(lái)。由于手握核心專利,，處于通信領(lǐng)域里面非常強(qiáng)勢(shì)的地位,。
一位運(yùn)營(yíng)商技術(shù)負(fù)責(zé)人對(duì)記者描述說(shuō)，當(dāng)4G時(shí)代來(lái)臨,，全世界終于意識(shí)到,，3G時(shí)代養(yǎng)了一匹狼，這匹狼太貪婪了,。因此,，到4G制定標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，全球標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)域很快達(dá)成共識(shí),，堅(jiān)決不繼續(xù)使用CDMA,，而換成另外一個(gè)技術(shù)OFDM。但是高通羽翼已豐,，即使不用CDMA,，它還是儲(chǔ)備了很多其他專利。因此,，在4G時(shí)代,，高通雖然沒(méi)有那么強(qiáng)勢(shì)，還是擁有很多核心專利,。
而且此時(shí),，其芯片產(chǎn)業(yè)也做大了。
高通只生產(chǎn)手機(jī)芯片,，本來(lái)手機(jī)市場(chǎng)比較小，智能機(jī)的市場(chǎng)份額也小,。但隨著移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展,，2012年年底，高通公司的市值首次超過(guò)了Intel,。
反壟斷大勢(shì)難違
雖然高通在全行業(yè)都讓人恐懼,，但如何找到證據(jù)對(duì)其進(jìn)行反壟斷執(zhí)法，卻是一個(gè)大難題,。
2006年開(kāi)始,，日本、韓國(guó)和歐盟相繼對(duì)高通提起反壟斷調(diào)查,，都在2009年有了結(jié)論,，但最終順利走到處罰階段的僅有韓國(guó)。
高通的市場(chǎng)支配地位基本是毋庸置疑的,，但難點(diǎn)在于如何認(rèn)定“相關(guān)市場(chǎng)”以及是否“濫用”市場(chǎng)支配地位,，濫用市場(chǎng)支配地位有幾種表現(xiàn),，包括壟斷高價(jià)、歧視性定價(jià),。
《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者查閱歐,、日、韓的公報(bào)發(fā)現(xiàn),，高通在全球的反壟斷歷程中,，歐盟主要走的是反對(duì)壟斷高價(jià)，最終由于起訴方撤訴,，以不再浪費(fèi)公共資源為理由,，發(fā)布公告，終止了調(diào)查,。
日本公平貿(mào)易委員會(huì)主要確認(rèn)了高通要求與其合作的日本電信企業(yè)免費(fèi)向其授權(quán)專利,，并不能互相起訴，要求高通改正,，但程序還未走到最后,。這屬于非價(jià)格問(wèn)題。
韓國(guó)對(duì)高通處以2.08億美元的罰款,。行政處罰公告指出,，此案相當(dāng)復(fù)雜且范圍極廣，調(diào)查要求有復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析和法律審查,，因此調(diào)查和審議用了3年左右時(shí)間,。
韓國(guó)對(duì)高通反壟斷調(diào)查的主要方式，是歧視性定價(jià),。韓國(guó)公平貿(mào)易委員會(huì)令發(fā)布的《高通濫用市場(chǎng)支配地位》(“Qualcomm'sAbuseofMarketDominance”)認(rèn)定,，存在兩個(gè)相關(guān)市場(chǎng)：專利轉(zhuǎn)讓市場(chǎng)和芯片銷售市場(chǎng)。高通對(duì)于那些沒(méi)有使用高通芯片的廠商收取了歧視性的差別許可費(fèi),。例如,，對(duì)于使用高通芯片的廠商收取5%的許可費(fèi)，對(duì)于不使用高通芯片的廠商收取5.75%的許可費(fèi),。在將芯片銷售給手機(jī)廠商的過(guò)程中,，高通提供了有條件折扣，也即這些廠商必須滿足對(duì)高通需求達(dá)到一定的比例,。比如,，一家公司采購(gòu)的芯片中，85%來(lái)自高通,，那么高通就會(huì)給予其3%的折扣,。
“中國(guó)反壟斷在具體案情認(rèn)定方面，借鑒日韓,、中國(guó)臺(tái)灣的比較多,。”前述律師對(duì)本報(bào)記者說(shuō),，“比如對(duì)于市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定，僅有韓國(guó)出了詳細(xì)的推定前提指南,。”
今年5月12日～5月16日,，許昆林率團(tuán)訪問(wèn)韓國(guó)，與韓國(guó)公平交易委員會(huì)有關(guān)官員及相關(guān)專家學(xué)者舉行會(huì)議,。會(huì)議主題包括濫用行政權(quán)力排除限制競(jìng)爭(zhēng)行為的規(guī)制,、濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的反壟斷規(guī)制和反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法及其應(yīng)用。韓方有關(guān)官員和專家介紹了韓國(guó)的有關(guān)做法和經(jīng)驗(yàn),。
此后,，許昆林團(tuán)隊(duì)多次與韓國(guó)反壟斷機(jī)構(gòu)進(jìn)行接觸，9月4日,，在與德里克·阿伯利第五次會(huì)面前,，還出席了在韓國(guó)首爾舉行的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)論壇。
多位了解進(jìn)展的反壟斷領(lǐng)域的資深學(xué)者評(píng)論說(shuō),，高通必定是這幾次會(huì)面重點(diǎn)談及的問(wèn)題,。目前反壟斷執(zhí)法領(lǐng)域，國(guó)際上相關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)彼此之間的信息溝通非常順暢,，一般一旦某個(gè)重大跨國(guó)公司的反壟斷案件在某個(gè)國(guó)家順利判罰結(jié)束,，這個(gè)判決相關(guān)的辦案細(xì)節(jié)便會(huì)迅速傳遞到其他國(guó)家，以便形成聯(lián)合圍剿之勢(shì),。
高通的專利許可收費(fèi)模式,，從出生開(kāi)始就陷入全球爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。
高通公司2013年財(cái)報(bào)顯示,，該公司的營(yíng)收總額為248.7億美元,，其中78.8億美元的營(yíng)收來(lái)自于專利授權(quán)業(yè)務(wù)，占總收入的約30%,，值得注意的是,，從利潤(rùn)表來(lái)看，專利授權(quán)業(yè)務(wù)所產(chǎn)生的利潤(rùn)占總利潤(rùn)的比例高于87%,，達(dá)芯片業(yè)務(wù)的兩倍之多。也就是說(shuō),，專利授權(quán)業(yè)務(wù)以30%的營(yíng)收占比,，為高通貢獻(xiàn)了高達(dá)87%的稅前利潤(rùn)。
一位接近工信部人士對(duì)本報(bào)記者解釋說(shuō),，高通的專利比較特殊的是,，它的很多專利屬于標(biāo)準(zhǔn)必要專利(SEPs)，也就是說(shuō),，其他廠商在實(shí)施相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)不可避免地會(huì)使用到該類專利,。
前述接近工信部人士繼而表示,，這些專利成為市場(chǎng)上的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，比如CDMA標(biāo)準(zhǔn),，尤其是電信領(lǐng)域,，標(biāo)準(zhǔn)化特別重要。這是由于如果一個(gè)產(chǎn)品不能和另一個(gè)產(chǎn)品互聯(lián)互通,，價(jià)值就很小,。而實(shí)施這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，是肯定要用到這個(gè)技術(shù)的,，那么該如何定價(jià),，是否由高通來(lái)一口價(jià)？如果高通去定價(jià),，出現(xiàn)了搭售,，以及區(qū)別定價(jià)的問(wèn)題，是不是一種壟斷行為,？
因?yàn)檫@種專利許可模式一旦發(fā)展進(jìn)入極端,，則會(huì)抑制執(zhí)行方的成長(zhǎng)空間。
在一個(gè)非公開(kāi)場(chǎng)合,，華為一位高層透露,，許可費(fèi)是實(shí)施方最頭疼、最難處理的事情,，因?yàn)榻?jīng)常會(huì)遇到一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)中有很多個(gè)權(quán)利人來(lái)找中國(guó)廠商收費(fèi),。華為制造通訊設(shè)備或者手機(jī)，用了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn),，標(biāo)準(zhǔn)里面有5～10個(gè)必要專利權(quán)人,，每個(gè)人來(lái)找華為的時(shí)候，都說(shuō)要你銷售額的1%～5%,，甚至最高的到7%,。如果有10個(gè)人的話，可能把產(chǎn)品銷售額的50%都給收走了,。
“而這些權(quán)利人應(yīng)該主要指高通,，或是與高通模式類似的公司。”上述接近工信部人士評(píng)論說(shuō),。
經(jīng)過(guò)了30年的高速發(fā)展,，高通已經(jīng)開(kāi)始遭到全球集體抵制。在標(biāo)準(zhǔn)化組織IEEE(國(guó)際電子工程師協(xié)會(huì))8月在北京召開(kāi)的閉門(mén)會(huì)議上,，高通遭遇集體反抗,。會(huì)場(chǎng)上吵成了一鍋粥，實(shí)施方Intel、微軟,、中國(guó)的華為,，與手持專利技術(shù)的諾基亞、高通博弈的結(jié)果是,，標(biāo)準(zhǔn)化組織主張,，要開(kāi)始限制以高通為代表的標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的權(quán)利。即一般情況下,，不允許專利權(quán)人針對(duì)標(biāo)準(zhǔn)必要專利去申請(qǐng)禁令,。只有在許可費(fèi)達(dá)不成一致起訴到法院，并且法院做出裁決之后拒不執(zhí)行的情況,，才允許申請(qǐng)禁令,。
“從這些事實(shí)來(lái)看，中國(guó)的反壟斷也是順應(yīng)全球風(fēng)潮,。”上述接近工信部人士評(píng)論說(shuō),。
另一個(gè)讓中國(guó)執(zhí)法者更有底氣的談判籌碼是，中國(guó)4G市場(chǎng)的蛋糕足夠誘人,，已經(jīng)讓高通不能放棄,。
除了根據(jù)高通公司公布的財(cái)務(wù)報(bào)告，截至2013年9月29日,，高通全球總營(yíng)收額達(dá)249億美元,，其中在中國(guó)市場(chǎng)營(yíng)收額達(dá)到123億美元，占比達(dá)49%,。
與3G時(shí)代不同,，中國(guó)主導(dǎo)研發(fā)的4G技術(shù)，這次也擁有了高通的深度參與,。隨著4G網(wǎng)商用大幕開(kāi)啟,，高通也馬上要收到回報(bào)了。
目前國(guó)際上的4G標(biāo)準(zhǔn)主要是中國(guó)主導(dǎo)的LTETDD(也稱為T(mén)D-LTE)和更多主流運(yùn)營(yíng)商通用的LTEFDD,。去年底工信部給三個(gè)運(yùn)營(yíng)商發(fā)了TD-LTE的運(yùn)營(yíng)牌照,，進(jìn)入正式商用階段。在今年4月,，工信部又發(fā)了LTEFDD的試用網(wǎng)許可證,。
業(yè)內(nèi)心知肚明的是，這是為了讓中國(guó)主導(dǎo)的技術(shù)先領(lǐng)跑一段時(shí)間,，但最晚應(yīng)該也會(huì)在今年年末放開(kāi)LTEFDD的商用,。
由于在3G時(shí)期領(lǐng)到一張相對(duì)落后的牌照，中國(guó)移動(dòng)早早開(kāi)始了對(duì)4G市場(chǎng)的布局,，目前在全國(guó)300多個(gè)城市有4G覆蓋,，即由中國(guó)主導(dǎo)研發(fā)的TD-LTE。
從技術(shù)角度說(shuō),，中國(guó)主導(dǎo)的4G標(biāo)準(zhǔn)TD-LTE已經(jīng)發(fā)展到了全球有70多家運(yùn)營(yíng)商在用,。高通也從最開(kāi)始抵制TD標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)變?yōu)榈?005年開(kāi)始,，就全面參與了TD-LTE標(biāo)準(zhǔn)的制定,，并在其中擁有了不少專利。
在4G手機(jī)LTE芯片領(lǐng)域,，由于之前的積累,，高通擁有絕對(duì)的市場(chǎng)支配地位，占比高達(dá)90%以上,。但運(yùn)營(yíng)商們面臨的問(wèn)題是,，如果高通的芯片成本過(guò)高，抬升手機(jī)售價(jià),，很可能影響入網(wǎng)用戶數(shù)量,，進(jìn)而影響整體話費(fèi)收益。
“如果高通為合約機(jī)設(shè)計(jì)的芯片系統(tǒng)過(guò)于復(fù)雜,，很可能導(dǎo)致運(yùn)營(yíng)商需要全網(wǎng)升級(jí),，不僅會(huì)延長(zhǎng)網(wǎng)絡(luò)升級(jí)時(shí)間，還得要做大量測(cè)試,，就額外花費(fèi)巨額資金,。”前述運(yùn)營(yíng)商人士評(píng)論說(shuō)。
定罪高通
當(dāng)年輕的中國(guó)發(fā)改委反壟斷局,，遇上已經(jīng)有豐富的反壟斷反偵查經(jīng)驗(yàn)的高通公司,，這種博弈便“刀刀見(jiàn)血”。
聯(lián)合國(guó)貿(mào)發(fā)會(huì)議競(jìng)爭(zhēng)和消費(fèi)者保護(hù)處法律專家徐明妍對(duì)本報(bào)記者說(shuō),，在全球價(jià)值鏈中,，跨國(guó)大企業(yè)往往持有重要專利，并且憑借縱向關(guān)系中的相對(duì)優(yōu)勢(shì)地位對(duì)發(fā)展中國(guó)家的企業(yè)實(shí)施不公平的交易條款,，而反壟斷是對(duì)抗這種不公平交易的武器之一,。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策和反壟斷政策可能發(fā)生沖突,，各個(gè)國(guó)家必須做出政策選擇,。
徐明妍表示，一般來(lái)說(shuō),，發(fā)展中國(guó)家對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)程度區(qū)別于歐美發(fā)達(dá)國(guó)家,，如李克強(qiáng)總理所闡述的，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)要有包容性,，也就是要考慮發(fā)展中國(guó)家企業(yè)的發(fā)展機(jī)會(huì),，要防止知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用導(dǎo)致發(fā)展中國(guó)家的企業(yè)和消費(fèi)者被剝削,，從而最終導(dǎo)致國(guó)家整體經(jīng)濟(jì)利益受損。
需要注意的是,，這對(duì)反壟斷執(zhí)法者提出了相當(dāng)高的挑戰(zhàn),。
一位曾在國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)工作過(guò)的人士對(duì)《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者評(píng)論說(shuō)，反壟斷是新生事物,，中國(guó)處于轉(zhuǎn)型期,，很多都處于建章立制的階段。中國(guó)要完成轉(zhuǎn)型,，建立制度,，完善道德和法律約束，是一個(gè)長(zhǎng)期的任務(wù),，也要一步一步地做,。
從具體執(zhí)法層面來(lái)說(shuō)，執(zhí)法部門(mén)也面臨了相當(dāng)大的挑戰(zhàn),。除了中國(guó)的調(diào)查,，囊括了歐日韓涉及到的所有價(jià)格和非價(jià)格問(wèn)題。最大的難點(diǎn),，還在于,，該如何確定“相關(guān)市場(chǎng)”和“濫用”市場(chǎng)支配地位。這注定是個(gè)極其費(fèi)時(shí)費(fèi)力的過(guò)程,。
在反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)與高通的博弈過(guò)程中,，確定了相關(guān)市場(chǎng)，才能確定高通是否在這個(gè)市場(chǎng)中處于壟斷地位,；而通過(guò)證明是否有壟斷高價(jià),，以及歧視性定價(jià)問(wèn)題，才能確定是否有“濫用”市場(chǎng)支配地位,。
目前,，國(guó)內(nèi)這一領(lǐng)域中唯一能提供參考的類似案例，便是華為訴IDC的官司,。在該案中,，IDC涉及了不公平的高額許可費(fèi)，對(duì)華為收取了比蘋(píng)果等手機(jī)廠商高數(shù)倍的許可費(fèi),。該案被喻為中國(guó)標(biāo)準(zhǔn)必要專利第一案,，廣東省高院成為世界范圍內(nèi)首個(gè)適用FRAND原則(“Fair，reasonable,，andnon-discriminatoryterms”,，即公平、合理,、無(wú)歧視原則)直接確定許可費(fèi)率的法院,。雖然這個(gè)模糊的原則本身,，在國(guó)際上也充滿了執(zhí)行尺度和裁量權(quán)的爭(zhēng)議，但畢竟是可參考,、有了定論的唯一案例,。最初，發(fā)改委也希望通過(guò)類似于華為訴IDC的方式,，來(lái)找尋濫用市場(chǎng)支配地位的突破口。但最終發(fā)現(xiàn),，不同于IDC,高通收取的許可費(fèi)并沒(méi)有在下游廠商間地有明顯的倍數(shù)差別,。但高通采用了組合拳的手段、手法隱蔽地濫用壟斷地位的方式,。
徐明妍說(shuō),，相關(guān)市場(chǎng)界定的大小對(duì)市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定起決定性作用。本案中,，高通就是在高端芯片技術(shù)領(lǐng)域有壟斷地位,，但是在整個(gè)低中高端芯片市場(chǎng)占比并沒(méi)有那么明顯，僅有50%左右的比例,。
全國(guó)律師協(xié)會(huì)反壟斷專業(yè)委員會(huì)秘書(shū)長(zhǎng),、北京市天元律師事務(wù)所合伙人黃偉律師對(duì)《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者說(shuō)，“高通案所涉及的相關(guān)市場(chǎng)包含兩個(gè),，第一個(gè)是標(biāo)準(zhǔn)必要專利(SEPs)許可市場(chǎng),，即這些標(biāo)準(zhǔn)所涉及到的專利，由于沒(méi)有其他技術(shù)可以替代,，每個(gè)專利都構(gòu)成一個(gè)相關(guān)市場(chǎng),，專利權(quán)人在該專利許可市場(chǎng)中擁有100%的份額，從而被認(rèn)定為具有市場(chǎng)支配地位,，第二個(gè)市場(chǎng)則是手機(jī)芯片銷售市場(chǎng),，有數(shù)據(jù)表明，高通在手機(jī)芯片銷售市場(chǎng)也擁有很高的份額”,。
這意味著,，此案的第一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)認(rèn)定，類似于華為與IDC一案中的相關(guān)市場(chǎng)界定,，也即將每個(gè)標(biāo)準(zhǔn)必要專利認(rèn)定為一個(gè)相關(guān)市場(chǎng),，通過(guò)一個(gè)專利接一個(gè)專利地逐個(gè)確定相關(guān)市場(chǎng)。
黃偉進(jìn)一步指出,，高通公司具體的壟斷行為則涉嫌包括,，在第一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)中，通過(guò)向手機(jī)廠商以整機(jī)為基礎(chǔ)收取高額的專利許可費(fèi),，要求手機(jī)廠商將自己所持有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利免費(fèi)反許可給高通等,；在第二個(gè)相關(guān)市場(chǎng),，通過(guò)“忠誠(chéng)折扣”等手段，規(guī)定如果手機(jī)企業(yè)向高通買(mǎi)的芯片越多,，則給予的折扣越多,，導(dǎo)致手機(jī)廠商更多地向高通購(gòu)買(mǎi)芯片，因此排擠了其他芯片制造商,。此外,，如果手機(jī)廠商購(gòu)買(mǎi)了高通芯片，高通還會(huì)將第一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)中的專利許可費(fèi)予以打折,。就這樣,，高通通過(guò)兩個(gè)相關(guān)市場(chǎng)交叉鎖定，獲得極為穩(wěn)固的壟斷地位,。
與免費(fèi)反向許可專利,、捆綁等非價(jià)格問(wèn)題相比，目前,，發(fā)改委對(duì)高通行為認(rèn)定的最大難點(diǎn),，還是如何降低過(guò)高的專利許可費(fèi)，確定收費(fèi)計(jì)價(jià)基礎(chǔ),。這涉及到了高通公司的核心商業(yè)模式,，將產(chǎn)生極大的連鎖效應(yīng)。
英國(guó)格拉斯哥大學(xué)反壟斷法博士,、德國(guó)泰樂(lè)信律師事務(wù)所資深顧問(wèn)周照峰評(píng)價(jià)說(shuō),，這樣的調(diào)查結(jié)果表明，中國(guó)最終通過(guò)學(xué)習(xí)韓國(guó)的調(diào)查路徑,，找到了突破口,，成功完成調(diào)查。韓國(guó)就是通過(guò)上游下游兩個(gè)市場(chǎng)互相鎖定獲得壟斷優(yōu)勢(shì)地位,，上游就是技術(shù),，下游用了這種技術(shù)的產(chǎn)品，也即芯片,。
“與歐盟等歷史相對(duì)悠久些的調(diào)查機(jī)構(gòu)相比,，中國(guó)的調(diào)查機(jī)構(gòu)年輕勤奮，必須通過(guò)大案要案來(lái)迅速確立權(quán)威,。因此,，此案必然會(huì)有結(jié)論。”周照峰說(shuō),，“不過(guò)發(fā)改委最終拿出的許可費(fèi)比例下調(diào)方案,，也必須是高通公司能夠接受的，否則高通需要去法院挑戰(zhàn)這個(gè)結(jié)果,。”
一家下游廠商在今年年初接到了發(fā)改委配合調(diào)查的問(wèn)卷要求,，并按要求調(diào)取了大量材料,。問(wèn)卷主要集中在非標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可合同上。由于每一家的許可合同都會(huì)有一些不同,，發(fā)改委同期需要調(diào)取大量同行業(yè)企業(yè)的專利許可合同,，并橫向比較。
發(fā)改委的辦案效率讓身為這家企業(yè)律師的周照峰感到異常驚訝,。與常見(jiàn)的許可合同不一樣,，這些許可的國(guó)際通用合同是全英文，長(zhǎng)度很長(zhǎng),，且復(fù)雜程度極高,。通常延續(xù)時(shí)間在10年以上，且在合同延續(xù)過(guò)程中涉及到大量的修改,。
“我看到的合同，最早的是上世紀(jì)90年代,，合同很長(zhǎng),，一環(huán)套著一環(huán)，如果只看頭尾,，中間都找不著,，所以每個(gè)連接處的修改還得看全，”他說(shuō),，“僅一家企業(yè)的數(shù)據(jù)消化就得要一段時(shí)間,。然后要看很多企業(yè)的，橫向去比較,，從數(shù)據(jù)中發(fā)掘問(wèn)題,。”
在這家企業(yè)的許可費(fèi)合同中，相關(guān)條款非常復(fù)雜,，但大致包含兩大塊的內(nèi)容：一次性支付給高通的許可費(fèi),；每部手機(jī)需要支付的費(fèi)用。
一次性付費(fèi)便是交叉許可,，也即高通給該企業(yè)許可的時(shí)候,，該企業(yè)也要拿出它的專利給高通許可。由于每個(gè)企業(yè)實(shí)力不一樣,，所具有的專利重要性不一樣,，對(duì)高通的價(jià)值不一樣，所需要付給高通的許可費(fèi)用也有不同,。簡(jiǎn)單說(shuō),，就是A有10個(gè)專利，B有同樣重要的5個(gè)專利,，那么AB之間簽署交互許可協(xié)定,，B僅需付給A5個(gè)專利的使用費(fèi)用,。但是高通強(qiáng)大的原因在于，持有的所有專利是最基礎(chǔ)的專利,，因此在談判中,，有很強(qiáng)的話語(yǔ)權(quán)。
每部手機(jī)需要支付的費(fèi)用,，則分有大約十個(gè)價(jià)位比例檔次,；按照賣出手機(jī)數(shù)量來(lái)計(jì)算收取比例，算法非常復(fù)雜,。
“就像一棵很高的樹(shù),，高通擁有的專利是樹(shù)的主干和樹(shù)根。其他公司的專利都是樹(shù)枝樹(shù)葉,，樹(shù)葉也許是很多,，但是絕不能和樹(shù)干比。而且越在樹(shù)的高處,，越少有其他樹(shù)能與之競(jìng)爭(zhēng),。”周照峰說(shuō)。
就在截稿前,，這家下游國(guó)際手機(jī)廠商也已經(jīng)開(kāi)始配合歐盟對(duì)高通的反壟斷調(diào)查,。
與此同時(shí)，年輕且高效的反壟斷部門(mén)的密集行動(dòng),，也已經(jīng)引起了包括徐明妍在內(nèi)的眾多學(xué)者關(guān)注和評(píng)論,。
在德國(guó)求學(xué)的反壟斷法博士劉旭的行動(dòng)是其中最為搶眼的。他搜集了幾乎所有反壟斷領(lǐng)域的報(bào)道和公開(kāi)資料,，對(duì)專家咨詢組成員的點(diǎn)評(píng),、發(fā)改委的執(zhí)法行為，在知乎,、微博(17.44, 0.29, 1.71%)等新媒體上做了大量分析,。
劉旭對(duì)本報(bào)記者說(shuō)，通過(guò)微博來(lái)探討《反壟斷法》是從2011年秋,。當(dāng)時(shí)他參加了國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)法學(xué)年會(huì),，感覺(jué)國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴不足，敢說(shuō)話,、說(shuō)真話的人比較少,，對(duì)實(shí)踐緊密關(guān)注不夠，對(duì)歐美競(jìng)爭(zhēng)法誤解很多,，想當(dāng)然的成分不少,，所以才決定通過(guò)微博來(lái)更多分享自己的思考與觀察。
他的質(zhì)疑之一便是，3G標(biāo)準(zhǔn)下,，高通放棄了向中國(guó)移動(dòng)主推的TD-SCDMA模式手機(jī)主張專利許可費(fèi),，但是如果進(jìn)入4G時(shí)代后仍舊“大鍋飯”，按芯片統(tǒng)一定價(jià),，那么對(duì)于過(guò)去這幾年為了挺進(jìn)國(guó)際市場(chǎng)而巨資大量收購(gòu)核心專利的華為,、中興，是非常不公平的,，因?yàn)橐坏┠切](méi)有核心技術(shù)的手機(jī)制造商拿到了更低的許可費(fèi)率,，它們不僅沒(méi)有興趣去投資創(chuàng)新，只會(huì)選擇通過(guò)價(jià)格戰(zhàn)來(lái)侵蝕華為,、中興在國(guó)內(nèi)和國(guó)外的份額,。
曾被這位年輕人點(diǎn)名批評(píng)的國(guó)務(wù)院反壟斷法委員會(huì)咨詢專家、社科院研究員王曉曄對(duì)本報(bào)記者說(shuō),，已經(jīng)看到了相關(guān)批評(píng),，但任何執(zhí)法機(jī)關(guān)的做法都不可能是十全十美的，被指責(zé)瑕疵也是不可避免的,。也不能因?yàn)橛需Υ镁鸵恢辈粓?zhí)法,，那《反壟斷法》什么時(shí)候才能實(shí)施？
“需要理解的是,，中國(guó)執(zhí)法機(jī)關(guān)的人手有限,，案子卻非常多,，這些人已經(jīng)非常努力了,。”王曉曄說(shuō)。
一位發(fā)改委負(fù)責(zé)反壟斷的官員曾經(jīng)私下感慨說(shuō)：“我們就是開(kāi)創(chuàng)的一代,，也是過(guò)渡的一代,。”
許昆林也在發(fā)布會(huì)上指出，現(xiàn)在3家執(zhí)法機(jī)構(gòu)加起來(lái)還不到100人,，真正從事反壟斷工作的也許只有50人左右,。應(yīng)對(duì)現(xiàn)在這樣的工作任務(wù)，即使增加到500人都不一定夠,。
優(yōu)秀的反壟斷律師目前也極為稀缺,。由于長(zhǎng)期執(zhí)法案例偏少，大部分反壟斷律師都是半路出家轉(zhuǎn)行而來(lái),。一位在中國(guó)反壟斷領(lǐng)域頗有江湖地位的反壟斷律師在前往歐盟交流后發(fā)現(xiàn),，由于案值高、案件多,、律師費(fèi)高,，在布魯塞爾，排名前三十的律師,，90%都是從事反壟斷領(lǐng)域的,。
有律師向《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者透露,，在一些重大案件中，一家企業(yè)可能會(huì)找到幾家律所,，為的就是搶占優(yōu)秀資源,，讓對(duì)方找不到律師。
罪與罰
由于高通公司整體營(yíng)業(yè)額規(guī)模巨大,，因此,，可以想象，從金額上看,，高通案一旦判定罰款,，可能是絕對(duì)金額最大的。
周照峰對(duì)本報(bào)記者介紹說(shuō),，處罰金額并非簡(jiǎn)單地將上一年所有營(yíng)業(yè)額乘以1%～10%,，而是一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程。實(shí)際的計(jì)算方式時(shí),，有些產(chǎn)品可能計(jì)算為1%,，有些產(chǎn)品可能計(jì)算為10%。而且根據(jù)涉及的產(chǎn)品不同,，參考的基數(shù)也不一樣,。
與歐盟計(jì)算的基數(shù)為上一年全球的營(yíng)業(yè)額、旗下所有種類產(chǎn)品不同,，本報(bào)記者了解到,，中國(guó)的反壟斷部門(mén)和韓國(guó)類似，僅計(jì)算在中國(guó)銷售的營(yíng)業(yè)額,，而且只有跟調(diào)查行為相關(guān)的產(chǎn)品才算,。
“歐盟的做法是，一個(gè)分公司犯了錯(cuò)誤,，那么整個(gè)集團(tuán)母公司的營(yíng)業(yè)額都需要算進(jìn)去作為基數(shù),；如果除了芯片還生產(chǎn)藥品，藥品也要算進(jìn)去做基數(shù),。”周照峰說(shuō),。
發(fā)改委對(duì)此給出的解釋是，“相關(guān)營(yíng)業(yè)額”,，也即限定產(chǎn)品和相關(guān)市場(chǎng),。例如，之前的奶粉案,，就只算了相關(guān)企業(yè)奶粉部分業(yè)務(wù),，而產(chǎn)量很大的奶粉原料，并沒(méi)有算到基數(shù)里面。
除了金額的處罰,，對(duì)于最為核心的商業(yè)模式,，也即許可費(fèi)計(jì)算基數(shù)和比例，業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為,，很可能談成一個(gè)相對(duì)靈活的解決方案,。
比如可以按整機(jī)收取許可費(fèi)的比例降低，也可以按照芯片收費(fèi),，但是芯片的價(jià)格降低,。根據(jù)以往案例經(jīng)驗(yàn)，許可費(fèi)下調(diào)比例很可能不會(huì)太大,，大致在10%～30%之間,。
需要考慮的復(fù)雜因素包括，由于移動(dòng)互聯(lián)技術(shù)更新速度太快,，即便一些舊的3G芯片降價(jià)了,，到了4G，這種產(chǎn)品也會(huì)相應(yīng)被淘汰,；以及對(duì)于整機(jī)相對(duì)于蘋(píng)果等國(guó)際廠商便宜的一些中國(guó)廠商來(lái)說(shuō),，如果按照芯片來(lái)收費(fèi)，這些企業(yè)是否真的能獲益,。
中國(guó)反壟斷調(diào)查恐怕不是高通的最后一場(chǎng)遭遇?，F(xiàn)在，有手機(jī)廠商透露,，歐盟也開(kāi)始重啟對(duì)高通的調(diào)查,，他們正在配合這場(chǎng)調(diào)查。